Asimetría holística, poblaciones y empresa.
Algunas reflexiones en torno a Las Bambas.
Por Armando Arrieta Muñoz
El autor el abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magister en Derecho Internacional Económico por la misma Universidad, Magíster en Administración por la Escuela de Administración de Negocios para Graduados – ESAN (hoy Universidad ESAN). Ha sido profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porres, Universidad ESAN y Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Ha sido miembro del Estudio Muñiz y trabajado en empresas como Southern, Barrick y Chinalco. También ocupó la secretaría general de los Ministerios de Justicia y de Industria (hoy de Producción)
1. De lo social y lo minero
Cualquier inversionista minero medianamente enterado y serio, sabe que, en el Perú, las empresas mineras, les guste o no, cumplen con frecuencia en sus áreas de influencia, cualquiera que sea la manera en que estas sean definidas, la función que normalmente correspondería al Estado cumplir.
Desde provisión de servicios de salud, construcción de viviendas, suministro de empleo, educación en todos sus niveles, ayuda a población y gobiernos locales y regionales para el desarrollo de proyectos, y largo etcétera, son tareas que, desde hace más de treinta años, se imponen como parte de la evaluación que debe hacer el inversionista antes de ejecutar el proyecto.
El inversionista debería saber que mecanismos como las expropiaciones, o las servidumbres, están cerradas en la teoría o en la práctica desde hace décadas y no queda sino llegar a acuerdos, firmes en lo legal y en lo mental. Por mental, me refiero a que las empresas tienen que saber que deberán cumplir esos compromisos y que esos compromisos, iniciales además, sólo preceden a otros que deberán ir asumiendo en el transcurso del largo período que normalmente implica el desarrollo primero y explotación después, de una inversión minera.
Los márgenes de las empresas mineras en el Perú son tan altos, que el empresario analiza e internaliza los costos que tales compromisos, actuales y futuros implicarán, o por lo menos así debería hacerlo para tener una operación viable en el largo plazo. No querer, o no estar dispuesto por la razón que sea a asumir y a cumplir los acuerdos con el entorno, acarreará inevitablemente el conflicto.
De otro lado. la población de la zona, ante el incumplimiento reclamará, y hará lo que sea necesario para salvaguardar sus intereses. En su análisis muy racional, claro y económico del derecho, y de las posibilidades que tienen actuando desde la institucionalidad de un país extremadamente corrompido como el Perú, saben que no tienen ni la menor posibilidad de ganar un conflicto ante la judicatura, y que además en la remotísima posibilidad de conseguirlo, ello, ganar una discrepancia, implicará décadas de litigio contra empresas que tienen la capacidad y la voluntad de contratar a cuanto estudio de abogados, político o persona en capacidad de influir, exista en el país y de pagar lo que se daba pagar, a quien sea y por el monto que sea.
Lo racional, puesto en los zapatos, botas de seguridad, de jebe u ojotas de los actores de estos hechos, es proceder precisamente por esa vía, la de los hechos, sabiendo que ésta será la única que conduzca a las empresas a tomar en serio una negociación que, de otra forma no realizarán las empresas con propósito serio, sino con el ánimo de dilatar las cosas, cooptar de ser posible a los dirigentes corruptos que no suelen faltar, y maximizar la rentabilidad de sus accionistas que es el fin único que tiene cualquier empresa capitalista, por más declaraciones bonitas que puedan hacer en la misión, visión u objetivos de la organización.
Baste a manera de ejemplo de las oportunidades que brinda el camino de la institucionalidad, el de los hermanos que eran abogados de los comuneros en alguna protesta previa, a los que se les encontraron armas en su casa y terminaron en la cárcel con prisión preventiva primero, para luego ser liberados por la corte superior de Apurímac. Confieso que no he hecho seguimiento del tema, que implica denuncias según informaciones periodísticas por, entre otros, delito de extorsión, pero suena, por lo menos extraño que, precisamente en medio del conflicto, se presenten ese tipo de situaciones.
¿Quién puede asumir la defensa legal, sea a nivel judicial o administrativo, de actores como los comuneros enfrentándose al poder económico? Nadie. O muy pocos, para no hacer afirmaciones categóricas. He conocido el caso de un abogado que se acercó a alguna empresa a la que yo representaba en negociaciones de compra de tierras, para pedir un soborno para él y los dirigentes. Así como he visto a presidentes regionales pedirlos, a funcionarios del Ministerio de Energía y Minas, a congresistas, a alcaldes, a dirigentes comunales y, aunque no haya sido hecho a mi el pedido, sí a otros abogados, solicitudes similares de jueces y fiscales. Aclaro que fui testigo de los pedidos, no así de pago o promesa de pago alguno.
En ese contexto, el análisis lógico y “racional” entendiendo como tal la maximización de la ganancia, que es en el fondo lo único que diferencia lo racional de lo no racional en la economía capitalista, desde el punto de vista de una población con expectativas o, peor aún, con compromisos incumplidos, es obrar con los medios que se tiene a mano. Esto es, usando la ventaja que le da el número, el lugar de residencia, su indignación y su combatividad natural, apoderarse de los caminos e instalaciones, sabiendo que no sólo tendrá la empresa que sentarse a negociar en serio y no a dar largonas, sino también el gobierno, al que ínfimo rol le toca cumplir en temas como éste, que no sea el de obrar como facilitador del diálogo. Los pobladores saben que, así como a las mineras no les pasará nada por incumplir sus compromisos, pues a ellos tampoco, salvo quizá en uno que otro caso aislado, en el que las denuncias contra los dirigentes o sus asesores tengan un trámite muy veloz en la vía penal, y aún en ese escenario, en un grupo cohesionado, quedará también abierta la vía de los hechos para protestar por cualquier sanción legal que recaiga en los dirigentes.
Y menciono la posibilidad de que haya compromisos incumplidos, porque a tenor de un representante de Las Bambas, realmente los hay. En efecto, en información vertida en entrevista en RPP y en el diario Gestión, indicó que, de 264 compromisos hay 55 pendientes y estaban en un proceso de diálogo con la comunidad y con la presidencia del consejo de ministros para revisar los compromisos. Me pregunto ¿qué puede estar pendiente después de tantos años de operación? ¿para qué el diálogo si se trata, entiendo, de compromisos en firme? Lo lógico es que la empresa cumpla y sanseacabó. El diálogo estaba bien mientras se negociaba, pero una vez firmados los acuerdos tienen que cumplirse y punto. El análisis se hace antes de firmar, no después. Uno de estos compromisos, incumplidos es, según entiendo, la compra de un terreno para ser entregado a la comunidad de Fuerabamba, con fines agrícolas
A propósito de las declaraciones del representante de Las Bambas, creo importante señalar que al enorme desequilibrio que hay entre el poder de las empresas y el de los pobladores, es interesante ver la cobertura mediática que recibe el tema, a punto que algunas de las entrevistas parecen publirreportajes. Por lo pronto, por lo menos yo, no he escuchado que se formule una pregunta como la que esbozo en el párrafo anterior. ¿Por qué no se han cumplido 55 compromisos el principal de los cuales pareciera ser la compra de un terreno, que está pendiente desde el 2011?
Y esto nos lleva a otras esferas en esa disparidad de poder. ¿Cuál es el nivel educativo de la mayoría de la población involucrada en la protesta y en particular de sus dirigentes? He oído declaraciones de alguno y resulta lamentable su capacidad de expresión, aunque no con ello pretendo deslegitimar su protesta. ¿No hay nadie que esté en capacidad de preocuparse por ellos? ¿Ninguna ONG? ¿La Defensoría del Pueblo? ¿Dónde están todos los que salen muy rápido cuando se trata de un problema en la costa como el de Repsol? El derrame y el comportamiento de Repsol son una demostración del poder que tiene el dinero en el Perú, en todas partes dirá más de un cínico, pues sí, pero en unos lugares más que en otros, quisiera saber qué le habría pasado a Repsol de haber actuado así en la propia España o, no digamos ya en los Estados Unidos, o en Canadá, o en cualquier otro país del primer mundo. Pero curiosamente, mientras que con el tema en la costa de Lima y norte chico apareció más de uno, para subir a las alturas de Apurímac hay menos entusiastas, en realidad ninguno.
Hubo una época en que ejercía el derecho con más intensidad y, permítaseme la vanidad, comentaba medio en serio medio en broma, cuando negociaba acuerdos para el desarrollo de proyectos, que no le habrá sido tan barato a las empresas el trato, de haber contado las comunidades con mi asesoría legal y con orientación respecto a la verdadera fortaleza de su posición negociadora. Cabe precisar que, pese a ello, me encontré con más de un dirigente con una capacidad de negociación y de diálogo que me dejó muy gratamente sorprendido.
A manera de colofón de esta sección entonces puedo afirmar que el costo de desarrollo de un proyecto minero debe necesariamente incorporar el que implique los compromisos, que gusten o no, deberá asumir con la población en medio de la cual desarrolle actividades. No importa que el derecho no prevea ninguna de estas obligaciones como de cargo del inversionista, la realidad se impone y la adaptación al medio es un requisito para sobrevivir y prosperar, sea para un individuo o para una organización. De la misma forma, en el procedimiento para reclamar el cumplimiento de los compromisos a su favor, la población evaluará también el costo de recurrir a los caminos de la legalidad, versus la vía de los hechos, ilegal pero económicamente eficiente para conseguir resultados.
La vía de los hechos será siempre infinitamente más eficiente que la institucional mientras perduren, y pocas probabilidades tienen de desaparecer, factores tales como la corrupción a nivel judicial y estatal en general, la brecha educativa y económica entre población e inversionistas, la ausencia de actores privados con interés en asesorar a pobladores sin miedo a represalias, la corrupción entre algunas dirigencias comunales, la cortedad de miras de las empresas que no cumplen compromisos asumidos, en ocasiones, como me consta, por causa de funcionarios que saben que la mejor manera de hacer méritos en la denominada escalera corporativa, es cantando la música que más gusta al jefe, y así, largo etcétera de elementos adicionales a tener en cuenta y que no es mi intención desarrollar en extenso en este artículo de cuya publicación dudo.
Cabe añadir, además, aunque es poco probable que sea el caso de Las Bambas, intuyo que a veces, las empresas inventan conflictos, o los generan con propuestas absurdas, como ocurrió en el caso de Conga en Cajamarca, con su propuesta de usar como botaderos dos lagunas. Propuesta así solo puede explicarse en mi opinión porque no tenían interés en desarrollar el proyecto, pero pretextando el conflicto salvaban la cara ante el gobierno nacional, que es, al final de cuentas, el más relevante para las empresas que no sean de la pequeña minería o de la minería artesanal.
2. Del respeto y la racionalidad
El desequilibrio que afrontan, en todo aspecto, las comunidades afectadas, positiva o negativamente, por la minería es una realidad que es muy poco probable, si no imposible, que cambie algún día. El país tiene 500 años de existencia si nos atenemos al principio de primacía de la realidad histórica y no se pretende borrar de un plumazo 300 años de virreinato. Durante casi cinco siglos as asimetrías no han hecho más que acentuarse y no me cabe duda de que la tendencia será la misma en el futuro.
El inversionista tiene que entender que pasaron ya los tiempos en que las comunidades alrededor se contentaban con unas migajas, o que estaban dispuestas a perder tiempo y plata en papel sellado, que por cierto ya no existe, y que son conscientes del poder de las empresas, de la parcialidad de las instituciones, de la prioridad del crecimiento del PBI sobre la calidad de la vida, de las carencias de todo tipo de las que adolecen y de las que nadie se preocupa, de que el canon del que se ufanan pagar todas las empresas mineras, y que no es sino una parte del impuesto a la renta destinado a las regiones, se convierte en botín de pillos, y de que la única oportunidad de obtener algo que mejore su calidad de vida es esa empresa que gana miles de millones con riquezas que, según la constitución, son de la nación. Y que, por cierto, no contribuye en otra cosa que en pagar los mismos impuestos que cualquier otra empresa y una ahora diluida regalía minera, que en su momento trataron dejar sin efecto ante el tribunal constitucional. Olvidaba mencionar por cierto que, las que lo pagan, tienen el impuesto especial a la minería, que es lo único que diferencia el régimen tributario de Las Bambas, Yanacocha o Southern, con el de cualquier restaurante de esquina, o con una zapatería que estén en el régimen general del impuesto a la renta.
En ese contexto, en el que las empresas mineras tienen todos los instrumentos para negociar acuerdos muy ventajosos para todos, estas tienen en primer lugar, que cumplirlos escrupulosamente les guste o no, les resulte racional o no, les convenga o no, pues de lo contrario enfrentarán las consecuencias que se ven. No cabe largas conversaciones, con abogados y funcionarios ampulosos. Lo que cabe es cumplir. Y los gerentes, los que toman decisiones sobre el tema, no dejarse seducir por los empleados y asesores externos que nunca faltan, por el contrario, abundan, que les dirán que no cumplan por tal o cual sinrazón, incluyendo que, a nivel judicial el acuerdo puede tomar años en ejecutarse, o que, incluso puede lograrse su declaración de nulidad. No. Ya no hay judicatura, empleados, consultores externos, o encorbatados ceremoniosos de cualquier oficio, que valgan ante una población que ya aprendió que en esa vía no tienen futuro alguno. Lo responsable, lo racional, es cumplir y antes, negociar con respeto, entendido este no sólo en lo formal, sino como una actitud que apunte a tratar los temas de fondo con atención a los interesas de ambas partes. El suma cero solo conducirá a graves problemas posteriores.
De otro lado, y como ya se mencionó al inicio del artículo, conforme se extienda la operación del proyecto, aparecerán nuevos pedidos, cambiarán las generaciones, cambiarán las expectativas, y los gerentes sabios, los CEO como se les ha dado en llamar últimamente en un país en el que muy pocos hablan inglés, deberán tener esto muy claro si es que tienen visión de largo plazo. Naturalmente, el gerente que estará sólo un par de años apuntará a maximizar utilizades en el cortísimo plazo y con ello a tratar de diferir todo costo no directamente involucrado con la producción como normalmente es el relacionado con los compromisos con la población, y las sirenas que canten dentro de la empresa esas canciones, llevarán a sus organizaciones al naufragio. Pensarán únicamente en sus logros inmediatos porque, al final, siempre habrá a quien cargarle la culpa cuando los problemas se presenten como ineludiblemente ocurrirá, normalmente en el mediano o largo plazo.
¿Y qué rol cumple el derecho o la economía en todo esto? Pues por ahora muy limitado en mi opinión. Le microeconomía, o quizá más aún la contabilidad sirva para que, Las Bambas y toda empresa en la misma situación, proclame al mundo cuantos cientos de millones de soles ha “destinado”, para utilizar el mismo término que aparece en el titular del diario Gestión, o para indicar que el país pierde 5 millones de soles diarios por concepto de impuestos que no se pagaran como consecuencia lógica de la menor producción derivada de la paralización. Para los comuneros, servirá para cuantificar lo que representan los 55 proyectos sobre los que se conversa con la PCM según indica Las Bambas.
El derecho servirá para que eventualmente las partes involucradas los hagan valer, sea en la mesa de negociación, y es lo más probable que ahora sí se le tome en serio por el lado de Las Bambas y del gobierno; o en la judicatura, poco probable para cualquiera de ambos bandos, por las deficiencias arriba esbozadas y por todos conocidas de dicho poder y de cuanta institución del Estado tendría intervención en el tema, con alguna salvedad que no hace sino confirmar la regla. Si no fuera por la vía de los hechos a que ha recurrido la población, la judicatura sería el medio idóneo para La Bambas al cual encauzar las discrepancias. Pasarían años, décadas y nada ocurriría. Pero con las instalaciones paralizadas, el escenario es otro, y los desequilibrios, asimetrías, desigualdades o disparidades enormes entre uno y otro bando, en cuanto a capacidad de manejo y negociación, resultan menores.
El análisis económico del derecho, como la economía, como el derecho, como toda ideología, está determinada por convicciones políticas, de conveniencias de persona, o de clase. El Estado mantiene un régimen por el que los minerales se regalan bajo un sistema que se denomina “concesiones mineras” a cuanta empresa seria, no tan seria, o aventurero convicto y confeso quiera hacerse de ellos. No se ha establecido la necesidad de que un porcentaje del accionariado de las empresas pertenezcan al Estado. Ni siquiera se hizo durante la privatización. Simplemente se regalaron los minerales. A manera de ejemplos. ¿Cuándo compró Angloamerican el bien estudiado proyecto Quellaveco? ¿Tenía algún plazo para ponerlo en marcha? ¿Se reservó una parte el Estado? ¿Se estableció la posibilidad de resolver el contrato transcurrido cierto tiempo de no haberse iniciado la explotación? No. Nada de eso. Pretextos sobran, como el lugar común que he escuchado más de una vez respecto a la necesidad de promover la inversión en aquellos años de inicios de los 90. Otro ejemplo, ¿Cuánto se pagó por los que hoy es Toromocho? ¿Cuánto recibieron los sus muy audaces e inteligentes compradores de los inversionistas chinos? ¿Cuánto tributó esa operación de venta en el Perú? En este caso, se pagó un millón de dólares, se constituyó un fideicomiso a favor de Morococha por otro tanto y se vendió el proyecto, lo que fue siempre la intención de quienes lo compraron del Estado, por casi 800 millones de dólares. Los impuestos pagados al Perú son fáciles de calcular: S/. 0.00.
El día que se escriba con seriedad, si es que no ha ocurrido aún, la historia de las privatizaciones, se encontrará muchos ejemplos como estos, no solo en minería sino en otros sectores.
Pero retornando a la minería, y al ejemplo que nos ocupa. No existe solución inmediata general a temas como el de Las Bambas. Cada empresa debe actuar de conformidad con una realidad que no va a cambiar en lo estructural y debe adecuarse al medio en el que se desenvuelve si quiere tener un desenvolvimiento razonablemente pacífico. Ello pasa por, reiterando lo ya señalado, negociar acuerdos equilibrados, transparentes, beneficiosos para todos y cumplirlos sí o sí.
No se puede construir una urbanización que parece, exagerando un poco, una manzana de Las Casuarinas, en medio de una de las zonas más pobres del Perú. Es innato al primate humano el deseo de mejorar, la comparación, la codicia y la envidia. No tiene nada de malo comer un pollo a la brasa, pero aténgase a las consecuencias si lo come al lado de alguien que está pasando hambre. Sin la menor duda se lo arrebatará. Me inclino a pensar que eso ha pasado con los invasores de la bonita urbanización de la nueva Fuerabamba, que es una de las razones invocadas para que regresen a la vieja, invadiendo la mina.
Recuerdo aún al algún viceministro de vivienda de la época emocionado después de regresar de una visita al lugar donde Las Bambas construía la nueva urbanización. Su estado era de éxtasis al hablar de las viviendas, de las que además tenía maquetas. Era manifiesto y lo primero que le pregunté fue si no era un error semejante exhibición al lado de vecinos que no tenían nada. No recuerdo su respuesta como tampoco la del funcionario de Las Bambas a la que le planteé la misma pregunta. Lo menciono no para hacer gala de agudeza, sino porque precisamente no se requería tenerla para darse cuenta de que por lo menos eso, era un error.
No pretendo señalar que la población reasentada no mereciera lo recibido o más, mi punto es que, volviendo al inicio, más allá de que la legislación no lo prevea, se tiene que contentar al entorno, o a la enorme mayoría, y construir centenas de viviendas con todo el equipamiento urbano que se merecen, al lado de poblaciones que carecen de todo, es una manera de hacer felices a muchos a costa de hacer infelices a otros muchos. Pero, además, no cumplir con todo lo acordado, es mediatizar esa felicidad y generar un legítimo descontento que ya se sabe cómo se canalizará. No construir el mineroducto inicialmente previsto y pasar camiones por el medio de las poblaciones, buscando la complicidad del gobierno de turno para que declare vía nacional una trocha afirmada, tampoco es una buena manera de enfrentar las cosas.
Quizá más que análisis económico del derecho, sea útil emplear el análisis lógico de las decisiones y conocer el entorno en el que se tiene que desenvolver la actividad que se planee, y ello es válido para cualquier proyecto minero o no, pero en particular para aquéllos que impliquen la utilización de espacios amplios en los que exista poblaciones que se verán afectadas en una u otra forma.
En el título utilizo el término holística para definir la asimetría existente entre los principales involucrados que son las poblaciones, el Estado y las empresas. Es una asimetría en todos los aspectos imaginables, y analizables. No se soluciona con medidas parciales. Las medidas parciales como proporcionar asesoría y defensa legal adecuada y oportuna con todo lo que ello implica, ayudan en alguna medida, la autoridad del Estado para imponer el cumplimiento de compromisos ayuda también, pero el tema es mucho más amplio y no es mi intención, ni está en mi capacidad, agotarlo.
Lima, 23 de abril de 2022
